关键词｜合作开发｜划拨土地使用权｜合同效力

【最高人民法院司法解释】

第十六条 土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使丹权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起术已经办理批准手续的，应当认定合同有效。

——《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年6月18日，法释(2005}5号）

【最高人民法院我判文书】

辽宁盛大地产开发公司与辽宁省交通房地产开发公司联合开发合同纠纷上诉案【最高人民法院（1996）民终字第93号民事判决书】

       最高人民法院认为：盛大公司与交通公司签订的联合开发协议中约定使用的土地使用权系盛大公司划拨取得，尚未办理土地使用权出让手续及土地使用权变更登记手续，违反了有关法律的规定，该协议应认定无效。盛大公司对此负有主要过错责任。盛大公司提出的协议无效后，盛大公司应返还交通公司1000万元资金及利息，不应给付交通公司600万元补偿的上诉主张，符合法律有关规定，予以支持。

—— 最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院二审民事案件解析》第1集，法律出版社2007年版，第164～167页。

【链接：最高人民法院法官著述】

       《国有土地使用权合同解释》第16条规定，土地使用权以划拨土地使用权作为投资与他人订立合作开发房地产合同的，应当认定合同无效；但起诉前经有批准权的人民政府批准的，应当认定合同有效。

1，划拨土地的法律性质。划拨土地使用权是土地使用者经县级以上人民政府依法批准，在缴纳补偿、安置等费用后取得的或者无偿取得的没有使用期限限制的国有土地使用权，划拨土地使用权的特点包括：(l)取得的法定性。划拨土地的使用权必须符合法律的规定，并依法经有关部门批准。(2)取得的无偿性或者低偿性。使用者对于国有的土地使用权无偿取得、无偿使用、无偿收益。(3)使用的无期限性。(4)处分的局限性。划拨土地使用权人不能随意处分其划拨土地使用权，如转让其土地使用权时，必须经土地管理部门审批。

2，划拨土地未经批准不得作为投资。当前我国实际存在若土地使用权有偿出让与无偿划拨两种制度并存的情况，依划拨方式取得的土地使用权与依有偿出让方式取得的土地使用权是两种不同的权利。土地使用权划拨实质上是国家通过社会成员行使其占有、使用土地的权能，而不是将土地作为二项财产让与他人。因此事实上不存在土地所有权与使用权的分离，二者合二为一，土地使用者取得权利是无偿的、不定期的；但由于这种权利不是属于使用者的一项独立的财产权利，因而不能进入流通，不得作为民事法律行为的标的进行转让、出租和抵押。划拨土地使用权虽然可以称为一种地产权，但是它缺少民法上财产权的合理内核，即可交易性，划拨土地使用权不可转让、出租，不能用于任何投资活动。划拨土地使用权不仅是无偿的，而且也是长期的或者永久的，所有这些特征均是由划拨土地使用权用于公益目的所决定的。目的地的非商业性决定了这种土地使用权只能用于该目的，而不能通过市场交易转移至其他目的。房地产开发企业是以营利为目的而成立的企业法人，它以土地为资本来实现其价值增值的目标。因此合作开发房地产应当以有偿出让方式取得的国有土地使用权为开发对象，而不能以无偿划拨的土地使用权为合作开发的对象。

3，划拨土地使用权作为投资的补正期限和补正条件。以划拨方式取得的土地使用权，原则上不能进人市场，也不能作为合作开发房地产合同中一方的出资。但是考虑到当前大量以划拨方式取得的土地使用权已经进人市场，同时也考虑到土地本身的经济效益和利用效能，《城市房地产管理法》第39条对以划拨方式取得的土地使用权进行转让作出了限制性规定，即：(l)划拨土地使用权进人市场，必须报有批准权的人民政府审批。划拨土地的使用权人无权处分土地的使用权，必须报政府审批，这是划拨土地与出让土地的重要区别之一。划拨土地进入市场，必须报有批准权的人民政府批准。这里的“人民政府”主要是指县级以上人民政府。(2)应由土地使用权受让人办理土地使用权出让手续，并依照国家的有关规定缴纳土地出让金。在经政府批准转让后，由市、县人民政府的土地管理部门与土地使用权受让人签订土地使用权出让合同。由转让关系中的受让方来办理土地使用权出让手续，并按规定缴纳土地使用权出让金，这实质上是使转让的土地在性质上发生根本变化，即由划拨土地变为出让土地，实现土地使用权由无偿转到有偿的转化。(3)经有批准权的人民政府批准，可以不办理出让手续的，应当由转让方按国务院规定缴纳转让房地产收益中的土地收益或者作其他处理。此处所说的“不办理土地使用权出让手续”的情形，是指国家暂时无法或者不需要转为出让方式供应的地块，包括待拟定发展规划的临时用地，以及其他认为不宜长期固定使用的土地，或者不宜确定出让年限的地块等。这样规定的主要考虑是，既充分顾及土地资源的合理利用和优化配置，同时又避免国家土地收益的流失。

—— 贺小荣《合作开发房地产合同的效力认定及补正原则》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第22集，法律出版社2005年版，第101～104页。

编者说明

       以划拨方式取得国有土地使用权，如果要进入流通市场，特别是房地产开发市场，土地使用者必须按规定报有批准权的人民政府批准，并与有批准权的政府部门签订协议国有土地使用权出让合同，同时补交土地使用权出让金，将划拨土地改为出让土地。正是以此为依据，《国有土地使用权合同解释》第16条对以划拨土地使用权作为出资所订立的合作开发房地产合同效力作出规定，除明确了以划拨土地使用权作为投资与他人订立的合作开发房地产合同应当认定合同无效外，还对该类合同的补正期限和补正条件作出了相应的规定。