【前言】

基于目前现实中大量存在的违法建设，一边是要求相关行政机关迅速作为，及时拆除；一边是要保护行政相对人的合法权益，尽量减少损失。尤其是行政强制法第四十四条对违法建筑物、构筑物、设施等（下称违法建设）强制拆除的规定，当事人一旦提起行政复议或者行政诉讼，便不得实施强制拆除措施，使得行政机关的执行效率大大降低，严重影响了城市建设和发展；同时违法建设的大量存在也是对广大人民群众公共利益的严重侵犯。如何破解这一难题，关键是正确理解与适用行政强制法第四十四条的规定精神尤显重要。

【正文】

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行政强制法第四十四条的文意解释

《中华人民共和国行政强制法》第四十四条（下称44条）规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”

从文意解释的角度看，对于违法建设，应当是在行政机关下达限期拆除通知书后，当事人在法定期限内不起诉或者不行政复议的，才可以实施强制拆除。当事人一旦提起行政复议或者行政诉讼，行政机关便不得实施强制拆除措施；即使当事人不复议、也不提起行政诉讼，最早也得6个月届满之后才可以组织强拆。这个观点是当前的主流观点，也是司法实务中法院判断行政强拆行为程序是否合法的法律依据。

人民法院出版社出版、最高人民法院副院长江必新主编的《<中华人民共和国行政强制法>条文理解与适用》（2011年10月第一版），也是持此观点。认为“拆除违建并非需要立即执行的紧急事项，一些违法建筑已经存在10、20年，多存在几天又如何？关键是要把事实搞清楚，把工作做细，让被拆除的违法建筑的相关当事人对强制拆除行为有所理解和认识。复议和诉讼也是一种教育过程，行政复议和诉讼期间停止执行，直到全部救济手段用尽，才进入强制执行；或者当事人既不申请行政复议，又不提起行政诉讼，逾期又不履行拆除违法建设义务时，行政机关才有权对违法建筑实施强制拆除。”

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违法建设的认定与处理方式

所谓违法建设，是指在城乡规划区范围内，未经规划国土部门的批准，在未取得建设工程规划许可证（或临时建设工程规划许可证），或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑物和构筑物。主要是违反了《执行规划法》第四十条的法律规定。

《城乡规划法》第64条对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,就规定了几种处理方式:一是对于正在施工建设中的,责令停止建设;二是尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价5以上10%以下的罚款；三是无法采取改正措施消除影响的,限期拆除;四是不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价10%以下的罚款。

以上四种方式各有其适用条件。只有存在第三种情况下，才可以采取无偿拆除的方式处理（本文的一切讨论就仅对这一种情形）。

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违章建设的强制拆除规定

   《城乡规划法》第68条规定:“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”

根据上述规定，县级以上地方人民政府责成有关部门强制拆除的决定下达后，承担拆除工作的部门实施强制拆除即可，无需等到当事人的复议期限或者诉讼期限届满，并没有规定一旦当事人提起行政诉讼或者行政复议的情况下，应当停止执行。

那是否应当遵循44条规定的应当直到复议或诉讼期限届满呢？我们认为没有必要。

首先，行政强制法与城乡规划法虽然是新法与旧法的关系，但城乡规划法属于部门法，作为相应的执法部门、执法机关在执法过程中执行城乡规划法是没有错的。

其次，在全国人大法工委、国务院法制办、住房和城乡建设部共同编写的《中华人民共和国城乡规划法解说》（2017年4月第2版），第145页是这样解释的：“城乡规划部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人在法定期间有权提出行政复议或直接向法院提起诉讼，行政复议或诉讼期间不影响执行……《城乡规划法》赋予行政机关的强制执行权，相对通常行政机关申请人民法院强制执行的规定，是一个特别规定，是基于我国违法建设的实际情况和借鉴国外经验而作出的。”

最后，行政行为的先定力原则，也决定了行政执行可以不必等到行政诉讼或者复议期限届满。况且，因为是违法建设的事实是客观存在，无非就是在强拆的执行程序上是否有必要等到诉讼或复议期限届满，举重以明轻，强拆违建应当不受行政诉讼或者复行政复议期间（行为）的约束。

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行政诉讼法和行政复议法均规定了：行政诉讼（复议）期间，行政行为不停止执行为原则，停止执行为例外。

《行政诉讼法》第五十六条第一款规定：“诉讼期间。不停止行政行为的执行。但有下列情形之一的,裁定停止执行:(一)被告认为需要停止执的;(二)原告或者利害关系人申请停止执行,人民法院认为该行政行为的执行会造成难以弥补的损失,并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益的;(三)人民法院认为该行政行为的执行会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;(四)法律、法规规定停止执行的。”

新的行政诉讼法是2017年6月27日修正的，这条规定针对的正是具有强制执行权的行政机关在自行实施强制执行行为时应当遵循的程序规则，对所有的自行实施强制执行行为都包括在内，并没有将44条排除适用，除非出现上述四种情形。

在法律适应上应当是新法优于旧法，即：在行政强制法与行政诉讼法有冲突的情况下，优先适用行政诉讼法。

对于没有强制执行权的行政机关申请人民法院强制执行行政行为时，则应当遵循《行政诉讼法》第九十七的规定，即非诉行政强制执行。申请执行的前提就是行政行为在法定期限内没有被行政起诉或行政复议，同时当事人又不履行行政行为。

另外，根据最高人民法院在给湖北省高法院级人民法院的[2013]行他字9号答复中指出:“当事人对行政机关作出的限期拆除违法建筑物、构筑物、设施等的决定不服,申请行政复议或者提起行政诉讼的,复议机关或者人民法院应当按照行政复议法和行政诉讼法的相关规定,决定是否停止执行。”所以，最高人民法院在这个问题的态度上也是很鲜明的。

但是该答复一直未予公开，通过法律检索也检索不到。这可能是最高人民法院在这个问题有自己的考量，毕竟拆除违建的社会矛盾比较集中、突出，社会反响较大，应当是谨慎处理。

【结论】

对于违章建设，行政机关在根据《城乡规划法》第64条作出限期拆除决定后，当事人不履行的，根据行政强制法第三十四条规定,行政机关应当向当事人送达催告书，催促其主动履行。当事人没有在催告书确定的期限内履行义务的,由县级以上人民政府责成有关部门强制拆除，执行部门在作出强制执行决定书后,给当事人依法送达并公告，然后即可组织实施强制拆除，而无需等到行政诉讼或行政复议期限届满。

需要明确的是，当事人仍有权在法定期限内针对作为强制执行依据的相关行政行为申请行政复议或者提起行政诉讼;同时也可以针对强制执行活动本身的事实行为,认为侵害其人身权、财产权等合法权益而提起行政诉讼或者行政赔偿诉讼。